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【作者】谢士衍（甘肃政法大学法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《上海政法学院学报》2022年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：在我国，紧急状态的决定和宣布，是典型的中央事权，因之，除了宪法和法律授权的有关中央国家机关外，任何地方都不能决定或宣布其辖区进入紧急状态。但不得不反思的是，在此次抗疫过程中，有些地方政府，甚至地方为应对疫情设置的临时机构，居然能宣布其辖区进入紧急状态，甚至“战时状态”，这不但是严重的越权行为，也是违宪违法行为，其对中央和地方的应急行为无益反害。因之，一方面，必须依宪依法严格规范紧急状态的决定和宣布，明确紧急状态发布的要素；另一方面，对于违宪违法决定和宣布紧急状态的地方，应依法紧急、从重地予以处置。
关键词：紧急状态；紧（应）急权；违宪违法；法律责任
目次 一、弁言 二、病急乱投医——抗疫中的“紧急状态”乱象及危害 三、紧急状态的决定和宣布及其要素 四、紧急状态决定和宣布违宪违法的处置（理）
一
弁言
紧急状态，在我国有些学者笔下，被称为应急状态；在翻译的西方一些学者的著作中，紧急状态也被翻译为例外状态、非常状态等。无论怎么称呼，其都是与日常状态相对应的概念。它是指由于非人力可控的一些自然事实和社会事件的出现，给一定区域内不特定的主体已经带来，或可能带来严重的健康、生命、财产危害与威胁时，由有权主体依法发布紧急命令，通过紧急措施用以紧急控制事态蔓延、保障公民生命财产安全的应急秩序体系。紧急状态一旦出现，无论在事实上、法律上还是具体对策上，都是对日常状态中法律规定的那种自由和谐秩序的打乱，是对日常状态的明显“反动”，也是日常法律在某种意义上的“悬置”。“紧急状态”这个概念在我国宪法上，是“戒严（令）”这一概念的替代者，首次见诸2004年《宪法修正案》对第26条和第27条的修改。显然，这一规定更符合国际惯例，也符合社会发展的现实要求。通常应对紧急状态的规范基础，应是由国家制定的权威的紧急状态法。紧急状态的实际决定和宣布，表现为形形色色的紧急状态令（如戒严令、宵禁令、封城令、封境令、禁止通行令等）。
迄今为止，我国尚未制定权威的“紧急状态法”，但制定了与紧急状态密切相关的《突发事件应对法》等系列法律。在《突发事件应对法》中，对突发事件是这样界定的：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”不难看出，《突发事件应对法》所针对的突发事件，有些理应以紧急状态来应对，有些则不宜用紧急状态应对。前者或者由全国人大常委会决定，由国家主席宣布（全国、跨省或省级地方全域的紧急状态），或者由国务院决定并宣布（省级行政区域内部分地方的紧急状态）。但就后者而言，能够决定并采取应急措施的行政主体，可谓多层且多元的。本文拟阐述的是前者。
虽然紧急状态对一个国家、一个地区而言，是迫不得已打破了法律常规且格外重要的治理活动，但不得不遗憾地说，在此次抗击新型冠状病毒肺炎疫情的特殊时期，“紧急状态”这一法律概念在我国经常被误用或滥用。这种误用和滥用，严重侵夺了有权主体的法定权力，构成明显的僭越行为。例如，来自自然的或社会的突发事件，并未达到已然或必将严重威胁公民生命财产安全的境地，但一些地方政府依然故我地决定和宣布进入“紧急状态”。此种紧急状态决定和宣布中的乱象，于国家依宪治国的法治韬略而言，有百害而无一益，自然也需要在法律上对相关行为依法予以取缔、遏制，对相关行为责任人予以依法制裁、警示。
二
病急乱投医——抗疫中的“紧急状态”乱象及危害
面对突如其来的疫情，要让人们完全保持镇定自若、冷静应对，是不切实际的。全球抗疫中所展现出的种种匪夷所思的举措，足以说明人类理性面对厄运突临时的巨大局限。相对而言，2020年初以来，作为一个人口数量、经济体量、国土面积、区域复杂程度皆居世界前列的巨量、复杂的社会共同体，我国抗击新冠肺炎疫情的成功经验，毫无疑问在全球树立了典范。但与此同时，站在国家基本法治和依宪治国的立场上观察，前述灾难突降时的惊慌失措、忙乱应对还存在一些特别值得总结和反思的地方，特别是在“紧急状态”的决定和宣布上。
（一）抗疫中的一种乱象
“抗疫”中值得反思的现象甚多，且对不少值得反思的现象，新闻界、学术界已经有很多反思性评论、论证和研讨。本文特别关注的一例是紧急状态的决定和宣布。尽管自疫情暴发以来，我国尚未通过全国人大常委会决定，由中华人民共和国主席宣布紧急状态，甚至也没有经由国务院决定和宣布进入紧急状态，但自2021年以来，不少地方为了抗击突发的疫情，动辄宣布其辖区进入“紧急状态”甚至“战时状态”的现象颇为常见。这很耐人寻味。
据网载：2020年12月27日，北京市委宣传部通过新闻发布会，宣布“各区各单位要进入紧急状态”，顺义区常务副区长更是亲口说“全区立即进入战时状态”；2021年1月7日，河北省卫生健康委员会也宣布“河北全面进入紧急状态”；2021年1月25日，在“吉林省公安厅重要通告”中有如下表述，要依法严厉打击包括“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法宣布的决定、命令的”人；更有甚者，2021年1月5日，山西洪洞县“新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组总调度室”，在其《关于做好近期疫情防控工作的紧急通知》中，也堂而皇之地宣称该县“立即进入紧急状态”。除此之外，有些疫情很严重的地方，虽然当地相关机关并未宣布进入“紧急状态”，但不少媒体在报道时，或者断章取义，或者擅作主张，动辄以进入“紧急状态”来描述。
除此之外，还有些地方居然用“战时状态”来表明应对公共卫生危机的严峻性。最典型的是河北省，随着2021年年初石家庄和邢台等地疫情形势的严峻，河北不少地方纷纷宣布进入“战时状态”，甚至连中央电视台都宣称“河北全省进入战时状态”。据悉，这期间宣布进入“战时状态”的，不仅有河北（特别是石家庄和邢台两市），而且在北京、辽宁（特别是沈阳、大连）、黑龙江等出现疫情的省、市，都明确提出了进入“战时状态”。更令人啧啧称奇的是，据有关报道，连基本没发生疫情的安徽庐江县、巢湖区、包河区和山西晋中市在这期间或召开会议，或发布通知，也宣布进入所谓“战时状态”。
面对这些游谈无根的“紧急状态”“战时状态”说，有些学者明知地方当局的这种用法是一种修辞性、隐喻性的提法，缺乏法律根据，但其还在接受报社采访时为这种缺乏法律依据，不讲逻辑基础，存在严重法律问题的说法和举措打马虎眼，例如：
“北京航空航天大学公共管理学院某教授此前接受《环球时报》采访时表示：为应对公共卫生事件出台的‘战时状态’与法律规定的‘战时状态’有很大差别，目前的战时状态更多是对外展示决心，在观念上引起大家重视。‘表明防疫工作进入关键时期，强调当前工作的紧急性，在涉及各单位和个人利益时要以大局为重，在政策方面仅仅集中于疫情防控本身。’”
“中国传媒大学媒介与公共事务研究院专家此前表示：疫情期间各级政府常用‘战时状态’，意在突出疫情防控的极端重要性，强化责任心，提升紧迫感。从与战时状态相关内容来看，主要涉及疫情防治、人员管控、物资配送、工作协调等措施，目的是动员公众服从党组织统一指挥、统一协调、统一调度，做到令行禁止。”
但是，我们知道，“战时状态”作为紧急状态的一类，其与紧急状态一样，都在宪法上有严格的决定和宣布主体要求。因此，如上乱象，与我国宪法有关紧急状态与战时状态决定和宣布权的规定明显不符，既令人啼笑皆非，也教人深觉不安。这对于法治观念淡薄的一些地方决定者和宣布者而言，在一定意义上还可以理解，但对于必须在法治前提下研究公共管理和公共事务的专家而言，为这种行为回护、站台，而丝毫不表达其非法性和危害性，实在令人难以理喻。无论如何，这样的行为不能得到学界的声扬，而只能予以严肃批评。即使决定和宣布者是无心之失，又即便他们是为着一个救民于危难的美好目的，也不能助长其抛开法律的制约，另起炉灶，擅自决定并宣布进入紧急状态、“战时状态”。
且不要说战时状态，即便一般的紧急状态，如前所述，既然它是指当一个国家或其地方的公民生命财产，在整体上受到来自自然（如地震、洪涝、火灾、疫情）或社会（如战争、骚乱、恐怖袭击、经济危机）的直接威胁时，由法定的有权主体根据法律条件和程序所宣布的紧急应对举措，又既然《中华人民共和国突发事件应对法》第3条明令，“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”，那么，因突发事件而决定、宣布紧急状态如此严肃、重大的举措，在我国只能由法定的有权主体依法专门宣布，而不能任由其他组织和个人随意宣布。不是说只要掌握相关公权力，在组织、领导抗击当地或所在单位所面临的危险情况时，就能随意、草率地决定和宣布所谓进入紧急状态。
笔者相信，如上情形，并不是相关单位明知故犯，有意为之，而是对我国宪法和法律所规定的紧急状态及其决定和宣布权限、程序和条件的毫不知情。这种状况，对国家和全体人民所孜孜以求的法治而言，显然是更大的隐忧和伤害。个别公权力主体对这样重要的宪法规定毫无所知，就很难指望其在公权力行使中贯彻依宪治国、依法行事的法治精神，并动员、带领一方民众严格践行法治。尤为重要的是，越是面临重大紧急事项，越需要权力主体举事有规矩，行为讲法治，也越能考验一个国家民众和政府的法治自觉程度。就此而言，在紧急状态决定和宣布问题上的上述乱象，对法治的危害更为严重。那么，这些危害具体表现在哪里？
（二）随意宣布紧急状态的基本危害
人们常说，没有规矩就不能成方圆。对于日常事务的管理，必须有规矩，而对于紧急事务的处理，更应当规矩在先，否则，那种为了应急之名，而恣意地对常规法律秩序的破坏，不但无济于应急管理，而且其本身就是对应急法治的危害和破坏。具体而言，这种危害和破坏主要体现为如下四点。
其一，使国家紧急法治的预期丧失。通过法律缔造社会、维系交往、稳定人际关系，全在于法律所设定的系统预期机制，这种预期机制包括人们对法律的心理预期和行为预期。所谓心理预期，是指人们对一定行为在法律上必对应一定结果的内心确信。如果行为结果与法律规定相符合，则意味着法律运行同样符合人们的心理预期；反之，法律运行便逃离了人们的心理预期。所谓行为预期，则指当人们具体选择要做或者不做某种行为时，根据法律对其后果所做的理性预判。自然，如果其行为的后果符合法律规定，则照例也符合其行为预判，否则，其行为的结果违背法律规定，则也照例违背其行为预判。事实上，所谓法律秩序，首先是法律作为一种规范体系所预设的秩序，是立法者根据一定的社会需要、社会关系特征以及价值选择所拟制的秩序。显然，这是一种应然的法律秩序。其次是人们心理和行为根据法律的预期秩序。即便一位公民还没有从事某种具体的行为，但面对别人已经开始或者自己即将从事的相关行为，其根据法律对行为结果的具体预判，构成其内心的心理安定和行为决策。显然，这是应然的法律拟制秩序和实然的法律现实秩序之间的一种秩序，我们不妨将其称之为预期秩序。最后，法律秩序才表现为因人们的具体行为和思想而或受法律实际的保护、或受法律的强制制裁这种状态。这就是实然的法律秩序。借此分析，如果法律有明确的有关紧急状态发布的规定（拟制秩序），从而人们根据该规定，也有明确的有关法律的预期秩序，但结果却因一些地方国家机关混乱地决定和宣布紧急状态，其势必使实然秩序暌违拟制秩序和预期秩序。这种预期秩序之丧失，又必然导致对紧急法治的如下危害。
其二，使国家紧急法治的信任流失。“凡事预则立，不预则废”，这一妙论所涉及的立废，不仅是指人们交往行为秩序本身的立或废，而且也指人们对法律及法治秩序期望的立或废。当社会秩序每每暌违法律的规定，也大大出乎人们的心理预期和行为预判时，必然是人们对法律信任的丧失，因之，法律的拟制秩序只能停留于纸上，无法兑现为社会实然秩序。法律作为拟制秩序，不但需要一套规范以拟制人们的交往行为，而且必须获得人们内心的认可、信任甚至信仰。所以，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。这是因为所有客观秩序，只有经过人们主观的、内心的认同时，才是自觉秩序，从而也是成本最小、收益最大的秩序。当人们因为拟制秩序、预期秩序和实然秩序完全背离，从而丧失对法律的主观信任时，即便经过强制矫正，也令人们对拟制秩序的实践可行性产生狐疑。其结果，只能妨害法定的、拟制的秩序由应然转向实然，由纸上的法律化为行动的法律。显然，公权主体没有法律依据，任意决定和宣布对公民和社会有巨大影响的紧急状态，其之于人们对法律信任的遏制和妨害，不言自明。
其三，使法定的国家机关权限模糊。究竟由谁来宣布紧急状态？此一问题，笔者在后文还将要专门论及。这里需略微交代的是：在现代国家，这只能是一个法定事项，而不能因任何理由把它更改为意定事项。既然是法定事项，就意味着具体发布紧急状态的主体、条件、权限、程序等必须遵循严格规则主义。法律未授权的任何公民个人、企事业法人、社会团体抑或国家机关，只要没有法律上的明文根据，就不得以任何方式，在任何范围内发布一般性的紧急状态令。一旦发布，必须以违法行为追究法律责任。可见，国家机关必须奉守权限清晰、用权明晰之基本要求，否则，国家机关之间处理紧急事务的权限模糊，放任地方立法或行政主体无根无据地发布紧急状态，对人们心理造成的一时恐慌权且不论，仅就权力体系内部的紊乱而言，必然导致的不是法定的拟制秩序之呈现，反而是违背宪法法律，另起炉灶，另搭“秩序”。各个地方自以为是，各行其是，这严重违背国家法治统一原则和统一的国家秩序。由此足见，在紧急状态下决定和宣布主体的权力缺位或滥用，违反法治对明晰的控权要求。它不是促使国家治理兑现为权限清晰的法治，而是不可避免地使国家机关间的权限模糊，进而使法治秩序也因此大打折扣。
其四，使紧急法治的秩序难以建立。如上种种皆表明，当有关国家机关因为发生紧急事态而不顾宪法和法律规定，不问青红皂白去宣布紧急状态甚至“战时状态”时，即使这种宣布仅仅具有一种象征性或隐喻意义，对既定的法律拟制秩序而言，也是一种不言自明的冲击。它表明：一方面，法定的拟制秩序不能，也不可能化为人们交往行为的实然秩序；另一方面，拟制秩序在人们的秩序预期中丧失其准据性，导致人们对法律规定的不信任，对预期秩序的深度怀疑，因之，其逻辑必然是因为“紧急状态”而破坏紧急法治，其实践效果不是使紧急状态越治越有序，反而破坏紧急状态依法治而治理。可以肯定，这并非越权宣布紧急状态的地方、机构的初衷，但其恶劣效果并不是以其初衷来裁断的，而是由其行为所致的实际后果所决定的。
抗疫中涉及紧急状态宣布的如上乱象及其危害，意味着即便在紧急事态下，一个国家必须遵循法治的要求治理紧急状态，从而建立起从立法到执法、司法的一整套紧急状态法治。目前，我国虽然没有权威的紧急状态法，但涉及紧急状态的宪法、法律、法规，可谓已经初具体系。有关紧急状态宣布的规定，更是清晰明了。那么，在我国，究竟谁才能决定和宣布紧急状态？如下不妨看看我国现行宪法和其他法律的明确规定。
三
紧急状态的决定和宣布及其要素
一国紧急状态之决定和宣布，绝非任意地公布一项包含紧急状态字样的文件，而是必须严谨地遵循宪法和法律的内在规定——包括主体、权力、条件和程序，否则，就构成非法决定和宣布，并应当为此承担相应的法律责任。之所以要求如此严格，乃是由于紧急状态的决定和宣布，不仅是一种形式标签，它会实际地改变日常状态的法律秩序，改变人们生活和交往的轨迹。紧急状态中的各类命令，如此次疫情期间各国所发布的“口罩令”“居家令”“社交距离令”“隔离令”等等，缔造了一种与社会清平时期全然不同的法律秩序。因此，对国家权力主体而言，一方面必须有力有效地应对紧急状态，另一方面又必须合法有序地治理紧急状态，并且只有坚持后者，才能真正有力有效地实现前者。如下笔者经由对紧急状态发布权宪法和法律规定的规范考察，进一步说明这些规定中所蕴含的紧急状态决定和宣布的基本要素。
（一）紧急状态，谁有权决定和宣布
紧急状态的决定和宣布，是享有宪法和法律授权的国家机关的专有权力。这种权力，即紧急状态的决定和宣布权。它是紧（应）急权的一种。所谓紧（应）急权，是国家机关在遇到影响辖区内人们的整体利益或产生重大影响的紧急事项时，超越日常状态的法定内容，特别是超越日常状态法定的权限和程序，而依法采取非常性措施的国家权力。紧（应）急权包括国家权力机关的应急权和国家行政机关的应急权。紧急状态的决定和宣布权作为紧（应）急权的一种，在我国宪法和法律上有严格的界定。
《中华人民共和国宪法》第67条第21款规定，全国人民代表大会常务委员会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”；第80条规定：“中华人民共和国主席根据……全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……宣布进入紧急状态……”由此可见，我国全国、跨省或者省级区域范围内紧急状态的决定权，由全国人民代表大会常务委员会行使；宣布权，则由国家元首——中华人民共和国主席行使。《中华人民共和国宪法》第89条第16款规定，国务院“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。尽管该条只明确规定了国务院对省级范围内部分地区进入紧急状态的决定权，并未规定宣布权，但大体上可以推定其宣布权被包含在决定权之中了。由此可见，我国省级地方范围内部分地区进入紧急状态的决定权和宣布权，悉由中央人民政府（国务院）依法行使。
类似规定，在《中华人民共和国突发事件应对法》中再一次被强调。该法第69条规定：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”
如上我国宪法和法律，都明白无误地对紧急状态的决定权和宣布权作出了规定。从中可以看出，一方面，“需要进入紧急状态”，无论是全国层面的，还是地方层面的，都是一项极其严肃的事，需要具备严格的法定条件才能决定和宣布，因此，国家立法对紧急状态的决定和宣布毫不含糊，高度重视；另一方面，宪法和法律在决定和宣布紧急状态方面已然作出了严格要求——只有获得宪法和法律授权的国家机关，才能决定和宣布全国或地方进入紧急状态，采取紧急状态的治理措施，其他未接受宪法和法律授权的任何机关、任何个人都不能决定或宣布哪怕是一个县域范围内的紧急状态。
那么，是不是像此次波及全球，危害如此严重、影响如此巨大的由新型冠状病毒带来的公共卫生危机，就能够例外？把紧急状态的决定和宣布权予以下放？对此，我们不妨再来看《中华人民共和国传染病防治法》的相关规定。该法第42条和第43条分别规定：
“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告……”
“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。”
“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。”
表面看来，“县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定”“采取……紧急措施”“宣布……为疫区”，似乎意味着法律已授权县级以上人民政府可以决定并宣布“紧急状态”，但实质上是明显混淆了紧急状态和紧急措施、紧急状态决定和普通行政决定之间的区别。紧急状态不能与紧急措施同日而语；紧急状态决定和普通行政决定更不能等量齐观。在紧急状态的决定和宣布实践中，对这些基本法律规定不予了解，必然会导致前述抗疫中紧急状态宣布的乱象产生。
由此可见，我国宪法和法律对于紧急状态的决定和宣布权，具有明确的、也较为系统的规定。透过这些规定，可以进一步发现我国紧急状态决定和宣布的一般性问题。
（二）紧急状态决定和宣布权的四个要素
从以上我国有关紧急状态宣布的宪法和法律规定来看，紧急状态的宣布共有四个要素，即宣布紧急状态的主体、宣布紧急状态的权力、宣布紧急状态的条件和宣布紧急状态的程序。下面一一予以说明。
其一，决定和宣布紧急状态的主体。根据前述，我国紧急状态的决定和宣布主体，分别是全国人民代表大会常务委员会、中华人民共和国主席和国务院。除此之外的一切权力主体，无论是作为中央国家机关的国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会，还是地方各级国家权力机关、行政机关、监察机关以及司法机关，都不能决定或宣布紧急状态。地方各级人民政府在发生重大传染病时所采取的紧急措施，并不是紧急状态。紧急措施是有权主体应对紧急事项的具体举措和手段，紧急状态则是一种因紧急事项而引发的、由有权主体所宣布的治理状态。前者具有特殊性、个别性，后者具有一般性、普遍性。这就决定了前者每每是贯彻、落实后者的重要措施，是后者的实现手段。总之，根据我国法律的相关规定，地方权力机关、行政机关和其他机关一律不能行使紧急状态的决定和宣布权，一旦决定或宣布即构成越权行为。越权行为不仅在法律上无效，而且还会因此引致法律责任。可见，紧急状态作为日常状态的例外情形，乃是一种国家决断。尽管这种决断并非恣意妄为，并非违背法律，但其是对日常状态法律的“悬置”和暂时隔断，唯其如此，只有强调其主体合法性，才不至于因为各级权力机关、行政机关和其他机关自行其是而带来的应对紧急事项的困惑、混乱。
其二，决定和宣布紧急状态的权力。在前文中，笔者已经提到了紧（应）急权这一概念。所谓紧（应）急权，简言之，即国家依法应对紧急事项的权力。一方面，国家作为一个抽象概念，最终必须落实为具体的国家机关，如权力机关、行政机关等；另一方面，紧（应）急权的行使，并不是由国家机关随意行使的，而必须符合法律对不同国家机关的独特授权；再一方面，这里的紧急事项，不一定是紧急状态。因此，紧（应）急权不一定是紧急状态决定和宣布权。可以认为，紧急状态决定和宣布权，一定属于紧（应）急权之列，但不能替代所有紧（应）急权。就行政层面而言，县级以上人民政府都可行使紧（应）急权，但紧急状态的决定和宣布权，却只能由前述全国人大常委会、国家主席以及国务院行使。不难发现，紧急状态的决定和发布权，在我国乃是法定的，因此也是天经地义的中央事权。所谓中央事权，即专属于宪法和法律授权的中央国家机关行使的权力，因此，是一种在主体上明显具有专属性、排他性的权力。这本身表明紧急状态的决定和宣布权对地方国家机关的排除。故地方国家机关，无论是权力机关、行政机关还是其他机关，都不能染指这一权力。至于临时性的非常设机构，即便面临的紧急事态极为严重，也不能决定或宣布进入紧急状态。
其三，决定或宣布紧急状态的条件（范围）。根据前述宪法和法律的规定。一方面，全国范围内和省级行政区域（省、自治区、直辖市）范围内（逻辑上包括一省范围和数省范围两种情形）进入紧急状态的决定，由全国人民代表大会常务委员会作出，其宣布则由中华人民共和国主席行使。就进入紧急状态的范围而言，又包括全国进入和省级地方进入两种。另一方面，省级地方范围内部分地区的紧急状态决定和宣布权，由国务院作出。一般说来，紧急状态的决定和宣布，不但要面对业已出现的具有明显现实危害的紧急事项，如战争、骚乱、地震、瘟疫、水患等等，而且只有当这些现实危害的影响不确定时，才能决定并宣布。这意味着一起事件虽然很紧急，并且已然造成巨大的社会危害、生命财产安全危害，但由于其危害是可控的，其影响范围也是明确的、可预见的，因此，就不能宣布进入紧急状态，尽管对于权力主体而言，其有必要，也应当运用紧（应）急权，采取必要的紧急措施，把危害控制在最小的范围内，也把影响限制在可预见的时空中。但无论如何，不能因此而“上纲上线”，越权决定并宣布什么“进入紧急状态”。可见，一项事实具有现实危害且危害巨大，其危害影响的主体、地域和时间都不可预知，是决定和宣布进入紧急状态的基本条件。借此，完全可以说紧急状态的决定和宣布，乃是缔造一种紧急状态的新秩序，而不仅仅是针对紧急事项的临时举措。虽然我国自从2004年《宪法修正案》采用紧急状态这一用法以来，到目前为止，未曾宣布过进入紧急状态，但明确以上紧急状态决定和宣布的条件，为以后有权主体决定和宣布进入紧急状态，具有意义。
其四，决定和宣布紧急状态的程序。在我国，尽管人们早已呼吁制定规范紧急状态全局问题的“紧急状态法”，但至今仍未制定权威的、专门的“紧急状态法”，因此，也不存在权威的、专门的宣布紧急状态的程序规定。但根据既有的应急专门法和程序的一般原理，紧急状态的发布理应遵循决定、宣布、举措、范围、期限等内容，从而使紧急状态的宣布不仅具有前述实体性的规定，而且符合法治国家对于程序的基本要求。紧急状态并不是阿甘本笔下的“悬法”秩序，反而是法治和政治的典型样态。其典型性就体现在越是紧急状态，越需要严厉且严格的治理措施。严厉是指有令必行、雷厉风行，严格则是指一切决定的做出和宣布必须强调依法精准而为之。尤其值得一提的是，在紧急状态下，虽然公民、其他社会组织毫无例外地都是其法律秩序的参与者，但国家权力主体却责无旁贷地担当着紧急状态下社会秩序建设之主导责任，相应地，由于责任（职责）和权力具有“一体两面”的特征，因此，也是其权力作用最典型的场合。有关宣布紧急状态程序的其他问题，并非这篇小文所能全部论述的。仅就紧急状态的“期间”这一程序内容而言，我们所能见到的有关紧急状态的法律规定或命令，既有附条件的期间规定，即紧急状态的起始和结束，端赖于紧急状态实际影响的时空范围、强度以及控制效果；也有附期限的期间规定，即在法律或紧急状态令中明确紧急状态的起始和结束时间；还有无条件的期间规定，即法律或紧急状态令并不规定紧急状态具体的起始和结束时间，也不规定起始和结束的具体条件，而是权力主体根据实情与事态的发展进程，予以灵活掌握。
如上宣布紧急状态的四个要素，必须是依法同时具备的，即只有同时符合了法律对主体、权力、条件和程序的规定要求时，宣布紧急状态才具有合法性。在任何一个要素缺席的情形下所宣布的“紧急状态”，都是非法的且应当承担相应法律责任的。那么，究竟如何追究和处置非法决定和宣布“紧急状态”的行为呢？
四
紧急状态决定和宣布违宪违法的处置（理）
紧急状态法治最重要的使命，是既要使权力具有充分发挥应对危机的快速反应能力和强制处置能力，但同时，这一切又必须紧扣以牺牲一定小法益（权利克减），维护社会、国家和公民个人更大的法益这一基本宗旨而展开。所以，紧急状态不是权力的恣睢任性、为所欲为，而是在紧急状态下，权力主体能否做到严格依法办事，诸事一断于法。这才是真正衡量一个国家法治水平的重要标志，因为“主权就是决定非常状态”。其中，能否对紧急状态决定和宣布中违宪违法的行为予以及时、严肃、依法处理，又是衡量紧急状态法治之状况的典型表现。下面笔者将具体探讨对违宪违法决定和宣布紧急状态的处置措施，并借此继续探讨依法处置违宪违法决定和宣布紧急状态之几项原则。
（一）决定和宣布紧急状态违宪违法的处置方式
对层出不穷出现的违宪违法地决定和宣布的“紧急状态”或采取的紧急状态措施，在法律上应如何应对、处置和处理呢？援诸法律，可以发现其基本处置（理）措施有二。
第一，按越权无效处置，即由有权主体依法宣布“紧急状态”无效。越权无效是与行政越权相关的概念。行政越权，顾名思义是没有获得法定或授权权力的主体，包括各级行政机关、行政部门和非常设行政组织，行使了超出其职权范围的权力。例如：省级行政机关（部门）行使了应当由全国人大常委会、国家主席或国务院行使的权力；公共卫生防疫组织行使了应当由地方人民政府行使的权力；非行政组织没有接受授权，行使了由行政组织行使的权力；临时行政组织没有接受授权，行使了正式行政组织应行使的权力；此行政辖区行政主体行使了应由彼行政辖区行政主体行使的权力；此行政职能主体行使了应由彼行政职能主体行使的权力（职权）；等等。
可见，行政越权既有纵向越权，也有横向越权，还有（权力）外部越权。但是，不论哪种行政越权，在处置措施上都必须以“越权无效”的原则予以处理。所谓越权无效，简而言之，凡行政越权行为都不发生法律效力。在此，所谓不发生法律效力，不仅及于越权行为未执行的部分，而且及于已执行的部分。这种无效，不仅是一种学术理念，而且必须通过法律保障以确保其无效。我们知道，在古代中国，对于僭越行为处以僭越罪。现代法律，虽未对其做入罪处置，但在法律上也规定了严格的处置措施。
如：《中华人民共和国宪法》第62条第12款规定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第67条第7款、第8款分别规定，全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；第89条第13款、第14款分别规定，国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会宣布的不适当的命令、指示和规章”，“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；第99条第2款规定，县级以上地方各级人民代表大会“有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”；第108条规定，县级以上的地方各级人民政府“有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”。如上涉及地方各级人民代表大会、地方各级人民政府的权力内容，还规定在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关条款（如第11条第11款、第12条第10款等）中。
笔者不厌其烦地列举这些已经明令在宪法、法律中的内容，是想说明，像越权无效这样的基本理念，并非一种空头支票，而是由国家宪法和法律的具体规定予以保障落实的。
第二，按违法有责处理。目前，我国对行政机关的具体行政行为造成相对方实际损失的，规定了国家赔偿制度，并制定了《中华人民共和国国家赔偿法》。但对于行政机关所做的抽象行政行为造成不特定人实际损失的情况，并没有规定行政赔偿责任。例如，针对有些地方违宪、违法地决定并宣布“紧急状态”，造成不特定公民的出行不便、精神焦虑，给急需赴当地做生意、探视病人或从事其他业务者造成重大精神损害或经济损失，或者对不特定的公民造成集体损害，对此，公民能否集体申请国家赔偿，或者通过对行政机关的集团诉讼获得赔偿？这是很值得研究的话题。由于目前我国的相关法律规定仅止于此，这里不再展开。
那么，该不该对越权决定并宣布紧急状态负有责任的单位主要负责人（或行政首长）和其他人追究责任？笔者以为，这是不言自明的。那么，究竟要如何追究责任？这要看宣布者是否明知宪法和相关法律的规定。如前所述，像决定并宣布紧急状态这类越权行为，在很多时候是行政主体或其他主体无意而为之。尽管作为行政机关及其工作人员，理应了解和掌握国家有关宪法和法律之规定，但鉴于我国目前的法治发展阶段和水平，对并不知悉相关规定，且出于办实事的心理而做出并宣布相关决定者，可予以较轻的行政处分或纪律处分。对于有证据确凿地证明违宪、违法地决定和宣布紧急状态的行政责任人及其他人，明确知悉宪法和法律的规定，知悉其行为越权，还一意孤行地决定和宣布“紧急状态”的，应选择追究其较重的法律责任。
因目前对该行为追究责任的具体法律规定阙如，因此，具体的责任追究办法可以参照《中华人民共和国公务员法》第56条，以及《中国共产党纪律处分条例》的相关规定，根据情节轻重，选择做出“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”等处理。构成犯罪的，则应追究其刑事责任。
（二）依法处置违宪违法决定和宣布紧急状态之原则
尽管违宪违法决定和宣布紧急状态的行为，严重损害法定权力的正常运行，损害紧急状态法治，但对其处置，并不能因为危害严重就随意为之，而须按照紧急状态法治的要求依法展开。因此，在探讨了对相关行为予以处置的规范根据后，笔者将进一步探讨相关处置原则。具体来说，这些原则可以归纳为如下三点。
第一，依法处置原则。违宪违法决定和宣布紧急状态，自然是一种严重扰乱紧急事态下国家治理的行为。但即便如此，对这种行为的处置不能以牙还牙地采取非法的处置方式，即“以非法对抗非法”，反而必须采取以合法对抗非法的方式，坚持依法处理原则。所谓依法处理，在外延上既包括处置主体、权力、条件、结果等实体性的内容要符合法律规定，也包括在程序上坚守法定程序。处置主体和权力依法，是指只有法律授权，享有对相关违宪违法行为处置权的国家机关，才有处置相关行为的资格。否则，在另一视角构成越权或侵权。处置的条件和结果，则只能根据法律上有关违宪违法行为的构成规定（要件）以及当事者违宪违法行为之事实，按照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则处置，从而使处置结果罚当其过，既不能过当处置，也不能罚不当过。处置的法律程序，如果涉及的是纪律处分，则根据党内纪律处分的程序规定而展开；如果涉及的是行政处分，根据行政处分的一般程序要求进行（但理应考虑紧急状态中的紧急性而简化程序，避免处置程序拖沓）；如果涉及的是刑事处分，则在刑事诉讼一般规定的基础上，结合应急要求，予以符合程序要求的自由裁量。
第二，紧急处置原则。在紧急事项存在时，紧急状态的违宪违法决定和宣布，直接关涉应急的范围、策略、举措以及效果。此时，只有政出一门、有令必行，才能有效并高效应急。否则，任由无权机关随意决定和宣布紧急状态，各行其是地采取应急策略和举措，必然导致政出多门、相互冲突并削弱应急的实际效果。因此，对在紧急事项出现时，违宪违法地决定和宣布紧急状态行为之处置，必须采取紧急处置的原则。所谓紧急处置，乃是要求或根据紧急状态的非常程序（如果存在紧急状态程序的话）处置相关行为，或根据普通程序的一般规定（在没有专门的紧急状态相关程序时），在自由裁量范围内，以最快的速度采取处置措施。可见，紧急处置不是不需要法律程序，不是不遵循法治要求，而是需要更严格的法律程序和更有效的法治要求。只有如此，才能迅速、及时地终止违宪违法决定和宣布紧急状态的行为，最大限度地消除其消极影响，并通过强有力的责任追究机制，警示公权主体不能越权行为，也提醒公民和其他社会主体对这种违宪违法的行为予以监督和抵制。目前，我们在面对此种情形时，每每由官方权威媒体发布评论，造成舆论以警示相关行为者。这虽然在一定程度上很能见效，但如果仅仅停留于此，对于权威地维护紧急法治的要求，树立即使在紧急事项出现时，也必须依法从事的权力法治观念，还欠火候。
第三，从严处置原则。从严处置，顾名思义，是从宽处置的对称。从严或者从宽，在实质上都属于自由裁量的范畴，它需要在法律上对处置主体有关自由裁量做出赋权规定，即面对违宪违法地决定和发布紧急状态的行为，有权主体在依法进行自由裁量时，选取法定的高位阶甚至最高阶罚则予以处置。之所以如此，依然在于此种行为可能或者已经带来的对国家（地方）的应急行为、对公民思想和行为的选择，以及对社会秩序的组织和重建等可能的或已造成的危害。权力主体必须依法办事，所以，在一个法治或者追求法治的国家，如果说所有社会主体的交往行为都需要严格遵循法律和正当程序之规定的话，那么，公权主体更需要比私权主体模范地遵守、运用法律。私权主体可以在法律的“空白地带”推定权利（法无明文禁止或强制即自由），但公权主体无论如何也不能把此“空白地带”自居为权力（权力必须法定，法无明文授权则无权力）。这是因为私权主体的违法行为一方面其影响范围有限，另一方面一旦发生还有公权主体依法予以矫正。公权主体的违法行为一旦发生，则完全与此相反，不但影响巨大，而且矫正起来困难重重。所以，法治的一般要求，是对公权主体更为严格。自然，紧急状态法治要求对违宪违法决定和宣布紧急状态行为的处置，理应严上加严。不如此，就不足以督促权力主体尊重法律，信仰法治，也不足以合法、有效、有序地推进对紧急事项的治理。
综上所述，紧急状态的决定和宣布，是一个关涉全局性的大事，是决定面对紧急事态，暂停常态下的法治，也是启动紧急状态下的法治之重大决策行为。因此，其决定和发布必须严格遵循法律的规定，在决定和宣布主体、权力、条件以及程序诸方面都必须符合法律之要求。否则，决定和宣布者就应当对其相关决定和宣布承担违法或越权的法律责任。这是紧急状态法治的内在要求，也是严格安排权力运行（特别在紧急事项出现时）的必然要求。
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《上海政法学院学报》2022年第5期目录
【产权保护专论】
特约主持人：石佳友
1.财产权的公共性
谢鸿飞（1）
2.农村集体经济组织具有破产能力吗？
房绍坤、马鹏博（19）
3.《民法典》视野下自然资源国家所有权的实现路径
石佳友、石绍蕤（38）
4.国外商业秘密保护的立法安排及其启示
鲁竑序阳（62）
【国家安全法治】
5.论我国紧急状态的决定和宣布
谢士衍（73）
6.“一带一路”投资安全保障机制体系研究
孔庆江、王荣华（87）
【《民法典》背景下的公司法修改】
7.论股权转让时的股权变动规则：契约自由、公司确认与登记公示的三重维度
刘俊海（98）
8.从决议主义到披露主义
——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释
袁康、李攀燊（114）
【法学前沿】
9.非法占有目的的两个侧面及其功能
孙运梁（131）
10.法律学说司法运用的风险及控制
李可、唐乾（147）
《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》。根据清华大学“中国期刊网”的发行情况统计，该刊现有机构用户2000多家，其中，国外用户175家，分布在27个国家和地区，个人读者分布在28个国家和地区。目前，该刊与清华大学“中国知网”、“万方数据库”、“中文科技期刊数据库”（维普网）等国内三大数据库，以及人大报刊复印中心数据库均有签约，每期内容全文收录。从2004年起，该刊多次获得荣誉。连续荣获“上海市高校优秀学报”称号；2006年起，连续荣获教育部和全国高校期刊研究会颁发的“全国优秀社科期刊”称号。
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